13/11/2018

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Ato Declaratório Interpretativo SF/SUREM nº 1, de 12.11.2018 – DOM São Paulo de 13.11.2018

Foi publicado no Diário Oficial do Município de São Paulo (DOM) de hoje, o Ato Declaratório Interpretativo (ADI) SF/SUREM nº 1, de 12/11/2018, que dispõe sobre o entendimento do fisco municipal acerca do marco inicial do prazo decadencial para cobrança do Imposto sobre Transmissão “Inter Vivos” de Bens Imóveis – ITBI-IV, previsto no art. 173, I, do Código Tributário Nacional – CTN.

No Município de São Paulo, o ITBI-IV foi instituído pela Lei nº 11.154/1991 e regulamentado pelo Decreto nº 55.196/2014. 

Constitui fato gerador do ITBI a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.

Em relação ao ITBI incidente sobre as transmissões realizadas por termo judicial, em virtude de sentença judicial, o entendimento externado no ADI é de que o prazo decadencial terá início a partir do exercício subsequente àquele em que a Administração Tributária Municipal tomar inequívoca ciência da decisão judicial.

Nos termos do art. 156, da Constituição Federal, é imune ao ITBI a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, e a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se a atividade preponderante do adquirente for imobiliária.

Dessa forma, após a subscrição de capital, pode ser realizada a transferência de um bem imóvel para fins de integralização, sem o pagamento do ITBI, em razão da imunidade tributária.

O CTN determina que se caracteriza a atividade como preponderantemente imobiliária quando (i) mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica nos 2 anos anteriores e nos 2 anos posteriores à aquisição, decorrer de transações relativas à atividade imobiliária; ou (ii) se a pessoa jurídica iniciar as atividades depois da aquisição, ou menos de 2 anos antes dela, mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica em seus 3 primeiros anos for relacionada à atividade imobiliária.

Diante dos prazos acima e da suposta dificuldade de verificação se o imposto é devido ou não, a Secretaria de Finanças do Município de São Paulo, através do ADI nº 1/2018, visou unificar o entendimento que deve ser adotado pelos agentes fiscais, no que concerne ao momento de início do prazo decadencial para lançamento de eventual ITBI não recolhido.

Chama atenção o art. 2º do ADI, o qual dispõe que quando o lançamento depender da apuração da preponderância, o prazo decadencial somente terá início a partir do exercício seguinte àquele em que (a) se exaurirem os prazos referidos nos itens (i) e (ii) acima, caso a Administração Tributária tome conhecimento da ocorrência do fato gerador dentro desse período; ou (b) quando a Administração Tributária tiver conhecimento do fato gerador, caso a referida ciência ocorra após o decurso dos prazos dos itens (i) e (ii).

Esse tipo de imunidade tem sido muito utilizada como importante ferramenta na construção de planejamentos tributários lícitos, notadamente em casos de blindagem patrimonial e planejamento sucessório, de forma a transferir o patrimônio com o menor custo tributário possível, e sem nenhum “malabarismo”.

O Conselho Municipal de Tributos da Cidade de São Paulo – CMT/SP, exarou algumas decisões nos últimos anos querendo rever o conceito dessa imunidade, sob a alegação de que a intenção do legislador constituinte teria sido outorgar imunidade apenas para casos em que esse bem imóvel fosse ser utilizado nas atividades operacionais da empresa, por exemplo, a transferência de um terreno para ser utilizado como a planta da empresa, o que não seria aplicável às holdings, na medida em que essas empresas não exercem uma atividade operacional propriamente dita. Não há, em absoluto, qualquer indicação que essa teria sido a intenção do legislador constituinte.

Com base no ADI, a Prefeitura do Município de São Paulo – PMSP determina que o prazo que a fiscalização possui para exigir eventual recolhimento do ITBI em operações de integralização de capital, de reestruturação patrimonial (para fins sucessórios, inclusive), entre outras, começa a contar somente após os prazos indicados nos itens acima, quais sejam, “3 anos pra frente” ou “2 mais 2”. Na prática, com esta medida, o prazo que a PMSP terá para cobrança do ITBI-IV eventualmente não recolhido, poderá estender-se a 8/9 anos após a realização da transferência patrimonial, dependendo do caso.

Exemplificando, em uma transferência patrimonial para integralização de capital ocorrida em Agosto/2015, o prazo decadencial poderá se iniciar somente em Janeiro/2019, de forma que o prazo decadencial de 5 anos para questionamento do ITBI se encerraria somente em  Dezembro/2023.

O ADI também dispõe que o registro em Junta Comercial quanto ao ato de transmissão, como por exemplo, de transmissão para fins de integralização de capital,  não se constituiu como situação de inequívoco conhecimento da Administração Tributária, para fins de início da contagem do prazo decadencial, em que pese trata-se de providência que dá publicidade aos atos do contribuinte.

Nossa equipe tributária está à disposição para quaisquer esclarecimentos sobre o tema.

Esse comunicado foi preparado exclusivamente aos clientes do nosso escritório e tem caráter meramente informativo. Mais informações podem ser obtidas com os seguintes profissionais:

Renato Vilela Faria: renato.faria@peixotoecury.com.br

Felipe Dalla Torre: felipe.dallatorre@peixotoecury.com.br

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