05/07/2019

José Nantala B. Freire na Revista Business – “A arbitragem e o compliance na realidade brasileira.”

A arbitragem e o compliance na realidade brasileira

José Nantala Bádue Freire

04/07/2019

O mercado da arbitragem e a aderência deste instituto à estrutura jurídica e judiciária brasileira são realidades consolidadas e em firme evolução, como demonstram os frequentes levantamentos feitos por entidades sérias – como são os casos de CESA, CBAR e CONIMA – e pelos próprios centros de arbitragem de maior prestígio no Brasil. Em paralelo, o tema Compliance, que para alguns analistas era apenas uma “febre” diagnosticada no país logo após a edição da Lei 12.846/2013, também vem se desenvolvendo exponencialmente na prática brasileira, inclusive em decorrência da grande abrangência, visibilidade e contundência das autoridades nas investigações de casos de corrupção, sobretudo na Lava-Jato.

Enquanto multiplicam-se cláusulas compromissórias nos estatutos sociais e contratos diversos da vida empresarial brasileira, vê-se também uma grande movimentação para a criação de instâncias internas nas empresas, totalmente dedicadas ao Compliance, que se debruçam na elaboração de políticas, códigos de conduta e outros documentos internos importantes relacionados ao tema, inclusive nos modelos das chamadas “cláusulas anticorrupção”, incorporadas e muito frequentes nos contratos mais atuais.

À evidência, portanto, Compliance e Arbitragem são temas conhecidos e bem encampados pelo empresariado brasileiro. Tanto que os próprios centros de arbitragem (ao menos os mais afamados) também vêm se aprofundando sobre o assunto.

De fato, é muito importante que os centros de arbitragem se esforcem para atender satisfatoriamente as normas vigentes no Brasil e, também, as de abrangência internacional (como são os casos do FCPA e do UKBA). Afinal, qualquer centro de arbitragem que pretenda investir em sua internacionalização precisa se preocupar com isso.

Apesar da maioria das instituições nacionais de arbitragem não terem fins lucrativos (constituídas normalmente como associações ou mesmo ramificações de entidades preexistentes), o simples fato de terem potencial contato com o poder público (como toda empresa) e serem passíveis de responsabilização objetiva – por força da ampla definição de “sujeito passivo” trazida pelo parágrafo único do art. 1° da Lei 12.846/13 – já seria motivo suficiente para que pensassem nos riscos de suas atividades e adotassem medidas adequadas para mitigá-los.

Ocorre que, como também é corriqueiro àqueles que transitam mais nessa seara, uma instituição de arbitragem pode ter contatos muito profundos e próximos com agentes públicos em virtude dos serviços que presta, o que deveria elevar o nível de preocupação com o assunto.

Para problematizar a questão que ora se propõe, vamos pensar na seguinte hipótese: Um município decide abrir uma concorrência pública para a contratação de determinado serviço, indicando no Edital um conhecido centro de arbitragem para a solução de eventual litígio entre o particular contratado e a administração pública, nos termos do que autoriza o art. 1°, §1º, da Lei 9.307/96. Posteriormente, verifica-se que o secretário de Assuntos Jurídicos do Município, pouco tempo antes de assumir sua novel função pública, tinha sido por anos a fio sócio, num escritório de advocacia, do presidente do centro de arbitragem indicado no Edital. Tal situação traz algum risco potencial ao centro de arbitragem? Eventual investigação sobre tais contratos e a razão para a escolha do referido centro pode levá-lo a prestar informações à autoridade que investiga o assunto? Há algo que a instituição possa fazer para elidi-lo?

O risco potencial, dada a abrangência do conceito de sujeito passivo e a gravidade das sanções previstas na Lei 12.846/13, não só é óbvio, como deve ser muito bem assimilado e enfrentado pelo centro de arbitragem referenciado no problema acima, com clareza suficiente para que as informações relevantes sejam repassadas à autoridade pública, principalmente no caso de sobrevir investigação sobre o fato. E o bom tratamento dessas informações só é feito através de políticas internas adequadamente estruturadas e coordenadas por pessoas com sólida formação e experiência neste tipo de problema.

Assim, é providencial o movimento encampado pelos gestores dos centros de arbitragem nacionais no sentido de estruturar instâncias e políticas internas dedicadas ao Compliance, inclusive através de assessorias que os auxiliem neste movimento e buscando certificações de relevo internacional sobre o tema (como é o caso da ISO 37001, por exemplo).

Como todos sabemos hoje em dia, a criação de um rigoroso programa de integridade não é apenas uma tendência de mercado ou uma medida recomendável à luz das melhores práticas de governança de qualquer instituição. Trata-se, efetivamente, de uma poderosa ferramenta de gestão, que permite a qualquer instituição não apenas melhor e mais rapidamente atacar desvios de conduta dentro de sua organização, mas aprimorar, constantemente, as suas práticas de gestão, conhecendo, de forma mais rápida e ampla, os pontos de atenção que carecem de melhorias, não apenas no diuturno esforço de combate a práticas ilícitas, mas com vistas a uma gestão mais transparente e eficiente.

Finalmente, centros de arbitragem que estejam melhor estruturados com relação ao seu programa de integridade servirão de benchmark para o mercado brasileiro como um todo e terão, fatalmente, relevante vantagem competitiva sobre os outros. Isso sempre é assunto de primeira importância para qualquer tipo de contratação/interação com o Poder Público e, também, com grupos multinacionais que já incorporaram o Compliance em seus DNAs corporativos, preferindo fazer negócios com fornecedores e parceiros que partilham desta premissa.

José Nantala Bádue Freire, especialista em Direito Civil e Arbitragem do Peixoto & Cury Advogados

Fonte:https://revistabusiness.com.br/artigos/a-arbitragem-e-o-compliance-na-realidade-brasileira-jose-nantala-badue-freire/